裁量死刑如何体现宽严相济
宽严相济的刑事政策，是我国在构建社会主义和谐社会中刑事政策的重大调整。它反映了我们党在新的历史阶段对刑事政策的新认识，体现了在刑事司法领域中坚持实事求是的思想路线，体现了刑事司法更加注重宪法的人权保障，体现了我们党刑事司法理念的成熟。贯彻宽严相济的刑事政策，对减少和预防刑事犯罪，保障人权，维护社会稳定，建设和谐社会具有重大的现实意义。
从今天起，本报开辟“探索之林”专栏，将不吝版面地就此焦点问题让大家各抒己见。今天，我们编发山西省高级人民法院刑三庭副庭长张忻如和太原市迎泽区法院代院长杨江海的文章让读者先睹为快。同时，我们希望您也能加入这一行列抒一己之见，让纸上的探索之林在现实中枝繁叶茂。
宽严相济的刑事政策较为适合我国国情。目前尚有不少法院在贯彻宽严相济刑事政策过程中，还是偏重于严的一面，对许多应当做到宽缓轻免判处的刑事案件和刑事被告人没有真正做到应当达到的宽缓轻免程度。据一份某省高级法院给中央政法委反映的情况报告表明，法院刑事司法人员在长期实行“严打”刑事政策中形成了习惯性的从严、从重、从快的执法理念，在面对宽缓的要求时，有无所适从的感觉，出现对“宽严相济”的理解偏向“严”的一面，对于应当“宽”的一面重视不够，有宁“严”勿“宽”的思想。对此中央领导和最高法院已引起高度重视并拟出台措施加以改进。由此，本文试图从技术层面来谈谈中、高级法院在审判实务中如何切实落实好宽严相济政策的几个具体途径。
Ａ途径之一
定罪中应当认定偏轻的罪而不应人为地拔高确定偏重的罪
在目前法院的死刑案件审判中，最普遍的现象就是，一审和不少情况下的二审常常把本该定犯故意伤害罪的被告人定为故意杀人罪。由于故意伤害（致死人命）罪的法定刑是由十年以上有期徒刑、无期徒刑直至死刑的由低到高的刑种顺序排列，而故意杀人的法定刑是从死刑、无期徒刑、有期徒刑这样由高到低的顺序排列，实践中法院量刑一般地对故意杀人罪也是首先从死刑的刑种来考虑，因此对故意伤害罪改定为故意杀人罪定性从重的后果（其实往往是审判者的初衷）是量刑由伤害罪的量处人身自由刑的可能性变为量处剥夺生命刑的必然性极大。从目前法院审理的不少所谓故意杀人案件来看，有不少是发生了致人死亡的后果。其中有部分案件其实应属于伤害致死性质的案件，被公安移送检察院时、检察院起诉法院时，甚至最终在法院审判时都定为故意杀人罪。只要发生了被害人死亡的后果，就从直觉上定故意杀人罪或者想办法往往故意杀人罪上面靠，这一方面是公检法办案人员“浸入骨髓”的“严打”思想和意识在指导办案；另一方面即令不是严打思想的影响，也是客观归罪的理念在引导办案。对不少实质上是故意伤害致死案件，为了把定性“拔高”为故意杀人罪，就从被告人持工具打击被害人的部位和力度及打击捅刺的次数上，强调打在头部或胸部等人体的要害部位，打击力度大、次数多等等，就“推定”为被告人构成了故意杀人罪。但是往往不太注重考察被告人当时实施打击被害人行为时的心理是什么情况，即被告人的故意内容是什么？有不少情况是被告人当时就是抱着伤害被害人身体的心态，其故意的内容根本没有致死被害人的性质。有一些案件在被害人也向被告人进行身体侵害的同时，被告人在抡着棍棒或挥舞着利器的时候，针对被害人的工具打击方向并没有特定的身体部位目标，而是漫无目的对其身体进行伤害，其心态和故意的内容是典型的故意伤害性质。对这类案件，有些检察官和法官又以间接故意杀人来定罪，其实质就是有意识地在定性上对被告人就高不就低，宁重勿轻，这是明显的与贯彻宽严相济政策，该宽则宽的原则相违背的。因此，公检法办理故意伤害案件，尤其是法院审理这类案件，应当有效地克服、避免和纠正就高不就低的一贯倾向，按照案中被告人的故意内容等情况，认真考察案件发生前、发生中的被害人与被告人的纠葛、互动等境况，实事求是地认定应当确定的罪名。确实应当定性为故意伤害罪的，不因发生了被害人死亡的后果就基本和一律定为故意杀人罪，从而在定性上执行好宽严相济政策中该对被告人从宽的就给予其从宽从轻的一面。
但是，前面论者讨论的是被告人犯罪针对特定个人犯罪的情况。对被告人针对社会不特定多人的危害公共安全的犯罪，论者认为应当贯彻当严则严该重则重的方针。如近来较为频发的酒后甚至醉酒驾车者撞死众多无辜路人的案件，由于其当下现实的社会危害性就已经不小，而且不严惩这些毫无人性的驾车者，对以后酒后和醉酒驾车者还会不断增多而造成更大更多更持久的社会危害性，甚至会直接导致人民群众对政府管理社会、保障人们生存权利能力的责问与怀疑，对共产党的执政形象也有极其不利的影响。
Ｂ途径之二
对具有法定应当从轻和可以从轻情节的均应在量刑中普遍实行从宽
刑法对部分具有刑事责任能力的被告人、防卫过当、紧急避险过当、犯罪的预备、中止和未遂者、共同犯罪中的从犯，犯罪后自首和立功等多种情形共规定了19种对被告人可以或应当从轻、减轻或免予刑事处罚的情节。在法院审判实践中，大量见到的是犯罪后投案自首者、有重大和一般立功表现以及共同犯罪中属于从犯的被告人。论者认为，近几年人民法院在审判中对法定从轻情节在很多时候能够体现对被告人从轻或减轻量刑。但是在论者较为熟悉的死刑案件的审理中，迫于被害人亲属的强烈要求、激愤情绪和上访闹访的压力，法院对这类案件在一审或二审中，对被告人具有的投案自首从轻量刑情节不予以体现，仍然量处重刑甚至死刑的情况并不鲜见。如论者曾亲自审理的一件故意杀人案件，被告人之兄远赴H省将外逃的被告人带到公安机关投案自首。论者作为主审法官与合议庭成员均提出了对其判处死缓的一致合议意见。但是院审判委员会在研究案件时，受到被害人亲属来院闹访的影响，在指示承办人认真做被害人民调工作无果的情况下，经斟酌再三，最终判处了该被告人死刑立即执行（二审审结后即由高院受权核准了死刑）。此案被告人故意杀人情节较为一般，且被害人具有较明显的过错。二审的死刑结果使被告人的父亲和兄弟极难接受，这反而显示出政府和法院说话不算数，由亲友带领投案的被告人反而被重判极刑，其内心对党的政策和政府形象产生了极大的怨恨情绪。此案没有确实贯彻宽严相济政策，尤其是具有明显投案自首情节的被告人应当体现从轻而完全没有体现，判处了对被告人最为严厉的剥夺生命的刑罚，社会效果和政治效果都有悖于党的政策和立法宗旨。
Ｃ途径之三
对具有酌定从轻情节的基本上考虑从轻从宽
在确立了法定情节一定要对被告人体现从轻从宽的量刑原则之后，需要进一步明确对酌定的从轻从宽的量刑情节也应基本上考虑体现从轻从宽的原则。正如法学名家所说“宽严相济能否得到实现,量刑是一个至为关键的环节。而根据《刑法》规定,在量刑中,协调刑罚轻重的,除个罪的法定刑幅度之外,最重要的当然就是法定量刑情节。然而法定量刑情节的根本特征在于,它已经是法律明确规定的,不允许司法者进行任意取舍的量刑情节,因此,法定量刑情节对刑罚轻重的调节是刚性的、固定的。而与之相对,酌定量刑情节则是没有具体规定在《刑法》中,法官可以依据自由裁量权进行甄别取舍。因此,酌定量刑情节是掌握在法官手中,决定刑罚轻重的一个弹性的、灵活的调节器。不仅如此,与法定量刑情节相比,酌定量刑情节是广泛存在的,几乎所有的刑事案件中,都有酌定量刑情节的存在,因而,酌定量刑情节一旦受到充分重视,必然对宽严相济刑事政策的实现,起到不可小觑的作用。”（参见高铭暄《宽严相济刑事政策与酌定量刑情节的适用》，载《法学杂志》2007第1期）。根据论者的研究，在1、被害人存在过错；2、被告人的犯罪动机；3、被告人的日常行为表现；4、被告人犯罪后的态度；5、案件的社会影响即民愤大小等等诸种酌定情节当中，被害人存在过错是影响对被告人量刑的一个极其重要的酌定情节。相当多的刑事案件尽管是由于被告人本身的个性特质决定了其具有潜发犯罪的可能性，但特定被害人的过错定然是引发被告人最终实施犯罪的重要因素，在有些案件中更是一种决定因素。被害人有过错案件的特征是，案中被告人加害的被害人是社会上特定的目标。这与针对社会不特定人群实施暴力犯罪（报复社会，危害的无限性）的犯罪者相比较，前者的社会危害性不是太大（危害的有限性）。从社会危害性上考察才是被害人有过错的案件中对被告人可以酌定从轻量刑的主要理论根据。对被害人有严重过错的案件,人们在对被告人的犯罪行为深度谴责的同时,也会对有过错的被害人有相当程度的否定性评价。因此，如果法院对被害人有严重过错的案件给被告人不予体现酌定情节从轻判处刑罚，就可能会引发“民愤”现象，不利于社会稳定。对被害人过错的性质和程度的认定，是考量对被告人酌定从轻与否、从轻程度的关键。被害人过错的程度可分为四个等级：些微过错，一般过错，明显过错，严重过错。
Ｄ途径之四
在量刑幅度内，对不是特别严重危害社会的犯罪，能在中间线以下量刑的不应在中间线上或中间线以上量刑 (关于量刑的中间线论,有学者认为这是一种落后的量刑划分法。）
但此处论者仍然认为中间线的划分法能够大致说明掌握宽严标尺的一个基本的“度”的问题。前说见于（蒋明著《量刑情节论》，方正出版社出版)。论者对此类犯罪的划分，一是主张对于适用判处有期徒刑的案件，要看犯罪的性质是侵害人身的犯罪还是侵害财产的犯罪，前者的社会危害性要大于后者；如基层人民法院对盗窃、诈骗等罪判处刑罚，就应比判处故意伤害罪、抢劫、强奸等罪的量刑幅度要轻、要宽缓处理；而对于中级以上人民法院判处无期徒刑直至死刑的重罪刑事案件，判处故意伤害、故意杀人犯罪的，一般要比判处抢劫、绑架、黑社会、投毒、放火、爆炸和以危险方法危害公共安全等罪量刑要考虑为轻。因为单个被告人犯故意伤害和故意杀人罪，其侵害到的基本上是特定的或单个的个体被害人，其社会危害性远比结伙抢劫、绑架等侵害社会中不特定多人的社会危害性小许多。因此，论者强烈主张，对一对一的故意伤害和故意杀人案件，尽管其往往也发生致死人命的犯罪后果，但这类案件仍然应当是贯彻宽严相济刑事政策中从宽的明确对象，正如最高人民法院在1999年济南会议纪要中所指出的，这类多发生于城乡特别是农村的因生产、生活和婚姻家庭矛盾和民间纠纷所引发的故意杀人和故意伤害案件一般地不过多判处死刑。而对于那些极少数以仇视社会、报复公众为目的，有预谋、有准备，犯意坚决地针对社会中不特定多人而滥杀无辜，肆意打、砸、抢、烧、爆，作案手段极端残忍、犯罪后果极为严重，对人民群众安全感造成严重威胁、蓄意破坏社会稳定和国家安定的犯罪分子，则正是贯彻宽严相济刑事政策中从严从重惩处的明确对象。这与党中央和国家最高司法机关的方针和要求是完全一致的，更是符合我国现阶段社情民意的。
当然，在一些被告人身负社会危害性大的重罪刑事案件中，如果被告人确实具有法定从轻情节的也应该“适当”地予以考虑从轻,既不能因其犯重罪而一味从重，也不能不顾社会效果和人民群众的情绪死板硬性地体现从轻而使人民法院的判决失去大多数民心。
（作者系山西省高院刑三庭副庭长，三级高级法官，1982年大学结业即到法院工作，先后在中院、省院研究室和审判庭工作，并在基层县政府和最高院挂职工作过。）
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法官裁量权
最高人民法院在新近颁布的《人民法院第三个五年改革纲要（2009-2013）》中明确指出，要改革和完善刑事审判制度，规范裁量权。
研究法官裁量权，首先必须厘清这一概念的内涵。在法学的语境中，人们习惯于将裁量与规则对立以观。裁量一词通常被用来描述在规则没有给予确定答案的情况下，法官对规则限定的范围内的多种决策方案所作的合理选择。因此，所谓法官裁量权，究其实质，是指在法律适用的过程中，法官在多种合法的法律解决方案之间进行合理选择的权力。